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Debe tener valor un contrato que ampara una estafa?

Posted on 7 March, 2013 at 14:01 Comments comments (3)
 
¿DEBE TENER VALOR UN CONTRATO QUE AMPARA UNA ESTAFA? PARTICIPACIONES PREFERENTES NOVAGALICIA BANCO (NGB)
 
¿De qué vamos a hablar? Para explicar el producto financiero y entrar en materia, os comentaré que son valores de deuda emitidos por una sociedad, no son acciones ni depósitos con una rentabilidad fija, no confieren participación en el capital de dicha sociedad emisora ni derecho a voto; ofrecen un cobro de intereses pero condicionado a que la entidad financiera obtenga beneficios, por tanto la rentabilidad no está garantizada; por lo general son un producto perpetuo, sin plazo definido, que se puede vender pero al precio de su cotización y que no están cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos, en caso de quiebra del banco.
 
La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que se trata de un instrumento complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y de riesgo elevado y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica, para el cliente, mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del deudor.
 
Posibles soluciones a los afectados:
 
-        El Arbitraje
 
El acogerse a este medio de solución no impide un posterior recurso a la vía judicial.
 
El presidente de ADICAE (Asociación de Usuarios de Banca, Cajas y Seguros) Manuel Pardos estima que tan sólo un 10 % de los afectados que hasta ahora se han acogido al arbitraje han obtenido un resultado positivo.
 
-        Demanda Colectiva
 
La Audiencia Provincial de A Coruña en su sección 3ª desestima el recurso de apelación de la Fiscalía del TSJG sobre la demanda colectiva de afectados por preferentes y subordinadas de NGB en Auto de 15 de febrero de 2013, confirmando así el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de A Coruña del 18 de septiembre de 2012 “que se mantiene en su integridad”, al argumentar que “no puede calificarse como de colectiva la que se denomina como acción de nulidad y resarcimiento, por la falta de información o los vicios del consentimiento, existiendo derechos individuales y subjetivos específicos de cada persona que intervino en los contratos”, por tanto, “resulta inexcusable el análisis de cada caso concreto”.
 
-        Demanda de nulidad
 
Donde habrá que determinar si se recibió de la entidad bancaria una información suficiente, comprensible y clara sobre el producto que se iba a contratar y los posibles riesgos a asumir para poder apreciar la existencia de vicio en la prestación del consentimiento. Teniendo siempre presente que el afectado no es una persona inversora con conocimientos profundos de los mercados financieros, ni una persona experta en la materia; sino todo lo contrario, debe de ser tratado como un “cliente minorista”, un consumidor y, por tanto, merecedor de la máxima protección, tal y como estipula la Directiva 2004/39 sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID).
 
Jurisprudencia en la que apoyarse: Sentencias como las de los Juzgados de 1ª Instancia de Cambados de 10.07.2012 o la del Juzgado de 1ª Instancia de Corcubión de8.01.2013 o la del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Vigo de fecha 24.09.2010 olas sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 5.11.2012 recurso714/2011 y de Pontevedra, de la sección 6ª, de 25.04.2012 recurso 1155/2012.
 
Últimas novedades que afectan a los afectados por las Participaciones preferentes y las Obligaciones Subordinadas:
 
Como condición a la entrega de ayudas, la Comunidad Europea exige a las cajas nacionalizadas que impongan pérdidas a los titulares de preferentes y subordinadas para asumir los costes de los procesos de reestructuración, así, aplicarán una QUITA OBLIGATORIA de un50 % a finales del presente mes de marzo al canjear las preferentes por acciones.
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Calendario días festivos 2013

Posted on 26 November, 2012 at 6:16 Comments comments (0)
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Ley de Tasas Judiciales

Posted on 22 November, 2012 at 12:58 Comments comments (1)
 
 
Hoy día 22 de noviembre de 2012 ha entrado en vigor la Ley de 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
 
 
Desde que la Ley 25/1986 de 24 de diciembre suprimiese las tasas judiciales en su totalidad, declarando la justicia como gratuita, el artículo 35 de la Ley 53/2002 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, recuperaba una tasa para el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo que gravaba a las personas jurídicas de mayor entidad económica y empezaba un proceso ascendente que continuaría con la Ley de 3 de noviembre de 2009, complementaria de la reforma de la legislación procesal, que introdujo un depósito judicial para los recursos interpuestos contra las resoluciones judiciales y la Ley de 24 de marzo de 2011, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que extendió la tasa de la primera instancia para la práctica totalidad de los juicios civiles y se incorporó además a los procesos monitorios. Finalmente, con la entrada en vigor de la Ley que ahora nos ocupa, se grava a todas las personas, jurídicas o físicas y a todos los órdenes jurisdiccionales, salvo el penal, pero incluyendo al social, sobre el que comentaré más adelante.
 
 
Dice el señor Ministro de Justicia (Ruíz-Gallardón Jiménez) que se establecen las tasas judiciales principalmente, para sufragar los gastos de la justicia gratuita, la que en España apenas representa un 6,5%, unos 250 millones de € de un total de 3.837 millones de € (datos de 2010), del gasto en justicia, gasto que debería ser financiado desde los presupuestos generales del estado y no mediante tasas especiales, y secundariamente, para racionalizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, las tácticas procesales que abogan por la dilación del proceso, es decir, para evitar el exceso de litigiosidad. Vemos clara tal disuasión al incorporar tasas que acrecientan hasta en un 163% las ya existentes. Muy a nuestro pesar, creemos que la justicia seguirá siendo lenta pero ahora, además, algo más cara, superponiendo el pago de una tasa, con el amparo de descongestionar el sistema, a el Derecho a la Defensa, fundamental y de relevancia constitucional, es decir, cuánto más cara sea la justicia, menos colapso habrá; porqué no reforzar las vías de solución extrajudicial de los conflictos, porqué no aumentar la ratio de jueces por ciudadano, porqué no modernizar la justicia y dotarla de los medios necesarios.
 
 
El concepto tradicional y en el que siempre nos hemos basado, fiel reflejo del principio de beneficio o equivalencia, es aquél en el que las tasas deben tender a cubrir el coste del servicio o actividad que constituya su hecho imponible; pero en este caso la afectación de la tasa se encamina a financiar al sistema de asistencia jurídica gratuita y no al funcionamiento de la Administración de justicia, por tanto afectará a personas distintas de las que satisfacen las tasas y además todo lo que exceda se prevé su ingreso en el Tesoro.
 
 
Como he comentado con anterioridad es la primera vez que se afecta al orden social con la imposición de una tasa judicial, en cuanto a la interposición de los recursos de suplicación y casación. La STC 20/2012 proclama la constitucionalidad de las tasas vigentes porque “sólo son gravados dos de los cinco órdenes jurisdiccionales: el civil y el contencioso-administrativo. Los órdenes penal, social y militar siguen la potestad jurisdiccional gratuitamente. Este dato es relevante, teniendo en cuenta las especiales características que protegen el acceso a la justicia en materia penal, militar y social”.
 
 
Exponemos a continuación una serie de ejemplos clarividentes de las situaciones que se pueden llegar a dar:
 
 
- Si la Dirección General de Tráfico incoa expediente sancionador a un ciudadano por una infracción de tráfico con una sanción de 100 euros, este ciudadano, una vez agotada la vía administrativa, para recurrir a la jurisdicción contencioso-administrativa, deberá abonar 200 euros por la interposición de un procedimiento abreviado o pagar 450 euros por recurrir una multa de 200 más la retirada de puntos.
 
 
- Un trabajador que pretenda recurrir una sentencia por despido tendrá que pagar una tasa de 500 euros o de 750 euros, más que el salario mínimo interprofesional, si lo hace en casación.
 
 
- En la jurisdicción civil, un ciudadano que considere vulnerados sus derechos como consumidor deberá abonar 115 euros para interponer una demanda u 815 para recurrirla.
 
 
- En la actualidad el beneficio de justicia gratuita se reconoce a quienes por unidad familiar y en cómputo anual no superan el doble del salario mínimo interprofesional, aproximadamente 1.200 euros. Por tanto, una familia cuyos integrantes en conjunto reciben 1.200 euros se verán gravados con 800 euros al interponer un recurso de apelación o 1.200 euros por un recurso de casación.
 
 
Los ciudadanos tienen derecho a acudir a los tribunales en defensa de sus legítimos derechos, intereses y pretensiones, tal y como recoge la Constitución, y aunque es  necesario arbitrar y potenciar sistemas alternativos para la resolución de conflictos y así mismo racionalizar la Administración de Justicia, no se puede lisa y llanamente impedir o disuadir el acceso imponiendo un sistema de tasas tan excesivo que, salvando a aquellos que puedan acogerse al beneficio de justicia gratuita o a aquellos que disfruten de gran poder adquisitivo, va a perjudicar a una gran mayoría de ciudadanos con ingresos medios que va a quedar prácticamente excluida del acceso a la tutela judicial efectiva. Ya el Tribunal Constitucional ha advertido, en la citada sentencia, que la cuantía de las tasas no debe impedir u obstaculizar desproporcionadamente el acceso a la jurisdicción, en el fundamento jurídico décimo, se indicaba que las tasas no serían constitucionales si su cuantía era tan elevada que impedía en la práctica el acceso a la jurisdicción o la obstaculizaban.
 
 
Hemos de decir también, que celebramos la exención total de la tasa de juicios monitorios cuando el asunto no supere los 2000 euros, incorporada por una enmienda formulada por el Grupo Parlamentario Popular. Pero no podemos celebrar que se haya llevado a cabo un proyecto de ley que contaba con 7 enmiendas de totalidad, presentadas por el total de grupos parlamentarios que componen el Congreso de los Diputados, a expensas del Grupo parlamentario que apoya al Gobierno, con sendos informes desestimatorios, tanto del Consejo General del Poder Judicial como del Consejo General de la Abogacía o de las críticas vertidas desde el Consejo de procuradores y de los colegios notariales y de registradores.
 
 
 
 
 
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Joint Venture

Posted on 21 November, 2012 at 6:11 Comments comments (0)
 La expansión del comercio sin fronteras y la globalización de los mercados conlleva el surgimiento de nuevas relaciones jurídicas basadas en la voluntad de las partes y que en cierto modo, se desvinculan de los sistemas legales nacionales;
 Una de las formas de implantación de nuestra empresa en el mercado extranjero es el denominado contrato “Joint Venture”, que determina una cooperación empresarial para la realización de una determinada actividad, a través de un protocolo de intenciones y de confidencialidad (“memorandum of understanding”) y del propio contrato constitutivo de la “Joint Venture” que englobará frecuentemente un “pacto de socios” a modo de superar las insuficiencias del derecho corporativo de destino. Los riesgos se diversificarán entre las empresas participantes, la nuestra y el socio local, del que obtendremos apoyo político, logístico y económico o comercial, y por contra nos limitará la expansión y reducirá nuestro beneficio.
 Considero que uno de los puntos más importantes a la hora de estudiar una expansión a través de este contrato, es la inseguridad jurídica. El contrato de Joint Venture es un contrato atípico, basado en la voluntad de las partes y carente de ubicación en los diferentes ordenamientos jurídicos, es además, un contrato que no está obligado a crear una nueva sociedad y menos aún registrarlo.
 Importante dificultad, es la situación del país en el que pretendemos realizar la actividad en común, en cuanto a la estabilidad política, jurídica y social, que dispongan de una infraestructura adecuada en cuanto a transporte o zonas industriales o que los procesos administrativos para conseguir autorizaciones para inversión extranjera no sean muy engorrosos o la falta de consistencia en las reglamentaciones que regulan la inversión privada, o una extraordinaria carga tributaria o simplemente la adaptación a una cultura diferente o una deficiente integración y comunicación entre los socios.
 Es importante destacar un apunte en cuanto a la contabilidad de la nueva empresa, ya que en la mayoría de los casos, este tipo de contratos son firmados por empresas de varios países, en los que las leyes nacionales pueden establecer requisitos para el manejo de su contabilidad, por lo que habrá que analizar cuidadosamente este aspecto, y en el caso de ser necesario se llevará la contabilidad en tantas formas como sea exigido por las leyes de cada País.
 Otra de las cláusulas que debe contener el contrato es la relativa al pago de impuestos, en donde se debe considerar que cada país tiene sus propias normas, por lo que se deberá establecer a cargo de quién corre la obligación del pago, si a uno de los socios, o a la empresa, y de qué manera se hará. De la misma manera se debe establecer si se harán deducciones de impuestos a las ganancias de los socios antes o después de haberlas entregado, etc.
 Por último, y no por ello menos importante, he de decir, que aunque la Joint Venture es en sí mismo un instrumento de prevención de contingencias, basado en la voluntad de las partes, es muy recomendable regular una cláusula de sometimiento para la solución de conflictos que se susciten entre los contratantes (“call and put options”), a fin de evitar irreparables perjuicios económicos o malentendidos, acudiendo al arbitraje comercial o bien sometiéndose al ordenamiento legal de un tercer país para evitar la posibilidad de bloqueo.
 
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Dº de información de accionistas e intervención de inversores

Posted on 19 November, 2012 at 11:38 Comments comments (0)
 Planteo el derecho de información a los accionistas, en relación a la celebración de la junta ordinaria y la posible intervención de los inversores, en especial, recurriendo a las obligaciones convertibles en acciones.
 El derecho de información tiene en principio, un marcado carácter instrumental ya que, sin privar a ningún socio del contenido esencial que garantiza la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 197, éste puede ser ampliado o mejorado por vía estatutaria. El derecho de información se amplía en asuntos como la aprobación de cuentas anuales, la modificación de estatutos o en las modificaciones estructurales de la sociedad; pero en el supuesto que nos ocupa, referente a las sociedades cotizadas, este derecho se refuerza aún más al estar obligadas a disponer de una página Web para el ejercicio de este derecho, para difundir la documentación societaria más relevante y para habilitar un “foro electrónico de accionistas” para facilitar la comunicación previa a la celebración de las juntas, regulado en el último artículo de la Ley.
 Los accionistas disponen de un derecho de información en relación con los asuntos sometidos a decisión de la junta para poderse formar los elementos de juicio necesarios para poder ejercitar su derecho de voto y tener un conocimiento preciso de la marcha de la sociedad, pero opera, en términos generales, como un simple “derecho de pregunta” que se puede ejercer con anterioridad, por escrito, o durante la celebración de la junta, verbalmente. Los administradores son los encargados de facilitar dicha información solicitada y sólo podrán denegarla cuando consideren que hacer pública cierta información pueda ser perjudicial para el interés de la sociedad.
 En cuanto a las obligaciones convertibles emitidas por la sociedad, los accionistas que tienen un derecho de suscripción preferente sobre las mismas, pueden verse excluidos del mismo, cuando “el interés de la sociedad así lo exija” (art. 417.1 LSC), que seguramente coincidirá con el ofrecimiento de algún inversor del que pueda obtener algún beneficio la sociedad; en el caso específico de las cotizadas, la decisión de excluir el derecho de suscripción preferente puede atribuirse a los administradores, cuando se les delegue la facultad de emitir obligaciones convertibles (art. 511 LSC), aunque las sociedades cotizadas pueden emitir obligaciones por la cuantía que estimen necesario, sin tener que respetar el límite legal de emisión cuantitativo sobretodo por los estrictos deberes de información y publicidad a que están sometidas estas sociedades, que deben permitir a los inversores valorar el riesgo económico de la emisión (art. 405.1 LSC).
 Otra opción que podrían disfrutar los inversores son las “obligaciones canjeables”, donde el derecho de conversión se reconoce sobre las acciones propias de la sociedad poseídas en autocartera, sobre todo en situaciones en las que la sociedad esté obligada a enajenarlas en el plazo de un año o a amortizarlas por incumplimiento en su adquisición derivativa o las “obligaciones con participación en los beneficios”.
 A los inversores podrían interesarles las denominadas “acciones sin voto” que conciben su participación en la sociedad como una simple inversión económica sin otorgar valor alguno a los derechos políticos y así y en compensación recibirían mayores derechos económicos.
 
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Derecho Energético

Posted on 17 November, 2012 at 8:58 Comments comments (0)
España tiene liberalizado el sector eléctrico desde el 1 de Enero de 2003, lo que permite al consumidor elegir al suministrador de energía a un precio libremente pactado, puede elegir también entre energías de menor impacto ambiental. En cuanto a la deuda tarifaria es la diferencia entre los ingresos regulados de las eléctricas y los costes de generación de la energía, es decir, la diferencia entre las tarifas de acceso a las redes, reguladas por la administración y que pagan los consumidores por sus suministros, y los costes reales asociados a dichas tarifas (primas del Régimen Especial 37%, distribución 30%, amortización déficit 12%, transporte 9%, gestión de la demanda de los grandes consumidores 3% y resto 9%).
 Podemos situar como origen de esta diferencia el Real Decreto , donde se fijaba una tasa de crecimiento máxima permitida a las tarifas y los errores de estimación del Gobierno, lo que se ha dado en llamar “déficit coyuntural”, en cuanto a la divergencia entre los “costes deseados” y los reales esperados, ya que como bien sabéis, las tarifas se fijan antes de que se consuma la electricidad. Este “déficit coyuntural” no debería de originar demasiado problema si se hubiesen ido compensado unos periodos de déficit con otros de superávit, más aún cuando desde el año 2007 se ha sustituido la aprobación anual de las tarifas para hacerlo trimestralmente; pero, la realidad es que se han ido acumulando sucesivos déficits.
 El Gobierno ha tratado de ponerle solución mediante intervenciones regulatorias, como los ya derogados RDLey 3/2006 y RDLey 11/2007, que ha sido recurrido por las empresas y denunciado ante la Comisión Europea, sobre la devolución del valor de los derechos de emisión de CO2 gratuitos, recortando en cierta medida las remuneraciones a las empresas eléctricas. El RDLey 6/2009 sobre el bono social y medidas de solución al déficit tarifario, fija un máximo al desajuste que se genere cada año hasta el 2012, con lo que se pretende tenerlo resuelto en el 2013 y crea un Fondo de Titulización para financiar la deuda, concediendo avales de Estado y traslada a las eléctricas o a los presupuestos del Estado algunas partidas incluidas en la tarifa eléctrica, que parece ser una solución momentánea. Como última normativa surgida al respecto, debemos nombrar el RDLey 6/2010 de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, que crea la figura del gestor de recarga energética o las condiciones para impulsar las empresas de servicios energéticos y el RD 437/2010 queculmina el desarrollo normativo de la titulización del déficit de tarifa del sistema eléctrico.
 El consumidor actual de energía no debería de pagar los errores de la administración en cuanto a la estimación del “coste deseado”, donde se podría ver un rasgo de intencionalidad frente a un más que seguro coste político en unos tiempos donde se ven incrementados los precios de las materias primas. Si las tarifas eléctricas en España, no han seguido la evolución generalizada de los precios del IPC ni siquiera de otros productos energéticos, se ha podido ver como una intención por parte del Gobierno de querer controlar la inflación mediante esta contención tarifaria, pero lo que claramente han provocado es una inflación aplazada. Tampoco se ve justo que el consumidor actual deba sufragar los beneficios que los consumidores pasados han disfrutado. Hay que apuntar que las empresas eléctricas no han visto reducido sus ingresos porque son retribuidas por un precio que emana de los mercados mayoristas.
 
 
 
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Ley de Arrendamientos Urbanos

Posted on 17 November, 2012 at 8:50 Comments comments (1)
En el período que engloba la promulgación de la Lau de 1964 y la promulgación del “Decreto Boyer” en el 1985, el régimen de control de los alquileres era demasiado favorable a los inquilinos, como así lo denotan los derechos irrenunciables del inquilino, los derechos de tanteo y retracto, el carácter obligatorio de la prórroga forzosa para el arrendador y voluntario para el inquilino o el régimen de subrogaciones intervivos y mortis causa.
Posteriores intentos legislativos tratan de equilibrar los derechos y las garantías de los propietarios y de los inquilinos, así el RD 2/1985 (“Decreto Boyer”) introdujo la libertad para pactar la duración del contrato y suprimió el carácter obligatorio de la prórroga forzosa en su artículo 9.
La Lau de 1994 como novedades introduce el plazo mínimo de 5 años de duración del contrato, que transcurrido sin que ninguna de las partes haya notificado su voluntad de no renovarlo se producirá una prórroga tácita por períodos anuales; se limita el derecho a la subrogación y se mantiene el derecho de adquisición preferente.
El 24 de Noviembre del 2009 se publica la Ley 19/2009 de medidas de fomento y de agilización procesal del alquiler que tiene como uno de sus objetivos, el impulsar el alquiler en España (un 11% respecto al 40% de Europa) favoreciendo al arrendador; así, reforma el art. 9 de la Lau de 1994, incrementándose los supuestos en los que no procede prórroga automática o introduce modificaciones a la LEciv como el plazo máximo de 15 días desde la recepción de la demanda para el desalojo del arrendatario
Las sucesivas legislaciones que se han ido incorporando al mercado del alquiler han conformado un sistema complejo, debido a que hay distintas regulaciones según el momento de formalización del contrato, aspecto de urgente aclaración, aunque, las Disposiciones transitorias 2ª y 3ª de la Lau del 94 regulan los contratos de arrendamientos de vivienda y de local de negocios celebrados antes del 9 de Mayo de 1985. Asimismo, soluciona los arrendamientos celebrados con posterioridad al 9 de Mayo de 1985 en la Disposición transitoria 1ª, con la salvedad de los problemas que plantea la prórroga del art. 10 Lau 94 cuando éstos han sido prorrogados por tácita reconducción del art. 1566 CC; se les aplica el citado artículo (mayor parte de la jurisprudencia) o no se les aplica quedando sometidos a las disposiciones generales del CC en materia de tácita reconducción (1566-1581), dando lugar a un nuevo contrato.
 
 
 
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